Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

Por acórdão proferido no Tribunal da Relação de Coimbra no processo de execução de mandado de detenção europeu registado sob o número 27/12.0YRCBR, foi determinada a execução definitiva de mandado de detenção contra o arguido AA, com os sinais dos autos, tendo-se ordenado o seu cumprimento em dez dias, com entrega do arguido após trânsito em julgado e prestação de garantia, às autoridades francesas para prossecução de procedimento criminal, ficando a entrega sujeita à condição de a autoridade requerente garantir que o arguido será devolvido a Portugal para aqui cumprir pena ou medida de segurança privativas da liberdade em que venha a ser condenado em França.

O arguido interpôs recurso para o Supremo Tribunal de Justiça.

É do seguinte teor o segmento conclusivo da motivação de recurso^[1]:

I)         O presente recurso restringe-se à decisão de execução do MDE e não às condições em que o mesmo venha a ser executado no caso de improcedência o presente recurso;

II)        O acórdão recorrido enferma de nulidade por não constar do mesmo fundamentação com enumeração dos factos provados bem como uma exposição dos motivos de facto e de direito que suportam a decisão, com indicação do exame crítico das provas, em contravenção ao que estabelece o art. 374°/2 do CPP aplicável por remissão dos arts. 37971, a) e 425°, ambos também do CPP e do art. 34° da LMDE, nulidade que nos termos do disposto no art. 122° do CPP implica a anulação da decisão recorrida e de todos os seus termos posteriores dela dependentes;

III)      O acórdão recorrido não faz correcta leitura do disposto actualmente do corpo do art. 249°/1,c) do CP (após redacção da Lei 61/2008 de 31/10) quanto ao local da prática da alegada infracção de retenção do menor filho do Recorrente, porquanto face às regras aplicáveis decorrentes do art. 7º e 10° do CP, o resultado típico verificou-se em Portugal e ainda que qualquer conduta omissiva haja sido praticada em França, a alegada acção repetida e injustificada de não cumprir o regime estabelecido relativamente ao menor, deu-se em Portugal;

IV)      Pelo que não pode deixar de verificar-se a existência do motivo de recusa facultativa de extradição inscrito no art. 12°/1, h) da LM DE, o que de per si deve conduzir à negação da requerida extradição.

V)        O MDE não está previsto como justificado na Decisão Quadro n° 2002/584/JAI, do Conselho, de 13/06, pelo que o art. 2°/1 e 3o da LMDE (Lei 65/2003, de 23/08) violam tal normativo comunitário.

VI)      Não se justificando, ou sendo razoável até para o tipo de crime em causa nos autos, incomparavelmente de gravidade superior àqueles para que foi previsto este tipo de cooperação judiciária, ou seja os crimes graves do catálogo referido no art.0 2 / 2 da referida Decisão Quadro.

VII)     Tanto mais que a emissão e cumprimento de um MDE, constituindo uma imediata privação ou restituição do direito à liberdade - no caso do Recorrente com a sua detenção e imposição da medida de coacção de apresentação periódica a autoridade policial - deve desenvolver-se sob os auspícios dos princípios da legalidade, da excepcionalidade, da indispensabilidade da proibição do excesso, da proporcionalidade, da subsidariedade e da constitucionalidade.

VIII)   A essa luz, a prossecução de um MDE que no seu inicio não se encontrava traduzido, ao arrepio do disposto no art.0 3.°, 4.° e 16.° da LMDE, é nulo, nulidade cuja invocação se reitera.

IX)      Sendo ilegal e inconstitucional que a autoridade judiciária competente não imponha um controlo prévio à execução de um MDE nestas condições, como foi o caso, sendo, pois, indevida qualquer aceitação do carácter automático dos pressupostos da emissão do MDE, como faz a decisão recorrida;

X)        No caso em concreto, a extradição do Recorrente em cumprimento do MDE é uma inutilidade, uma vez que nem a lei portuguesa, nem a lei francesa permitem qualquer medida de coação detentiva face ao crime em causa nos autos é à sua moldura penal, nos termos do disposto no art. 201° e 202° do CPP;

XI)      Além disso, a extradição do ora Recorrente é uma violência injustificada, uma vez que, o mesmo se encontra representado por mandatário forense no procedimento criminal a decorrer em França;

XII)     O Recorrente tem a sua vida pessoal, familiar e profissional centrada em Portugal, em locais bem conhecidos das autoridades portuguesas e francesas;

XIII)   Dele dependendo em termos de apoio a sua mãe frágil e de idade avançada.

XIV)   Pelo que, ao abrigo do disposto no art. 1872 da Lei 144/99, sempre esses motivos seriam ponderosos para negar a requerida extradição.

XV)     Sendo que, em qualquer caso, a decisão de extradição sempre seria violadora do disposto no art. 1872 e 3 da CRP, no confronto da aplicação do direito à liberdade e da necessidade da tutela penal, inscritos respectivamente nos arts. 27° e 29° da CRP, por violação do princípio da proporcionalidade.

Na resposta o Ministério Público deixou consignado o seguinte:

Salvo melhor opinião, entendemos que o recorrente não tem razão.

Na verdade, ao contrário do alegado, o acórdão recorrido de fls. 150 e ss. encontra-se bem fundamentado – de facto e de direito – e não padece de qualquer dos vícios invocados.

Por outro lado, não se vislumbra qualquer causa válida que pudesse conduzir à recusa de execução do presente mandado de detenção europeu.

Aliás, devemos chamar a atenção, a propósito, para o facto de o tribunal ter inclusive tomado uma posição prudente e até, de alguma forma, favorável ao arguido, ao ter solicitado uma garantia prévia às autoridades do Estado emitente, ou seja, a garantia de que o arguido será devolvido a Portugal, no caso de ter de cumprir pena ou medida de segurança privativas de liberdade em que venha, porventura, a ser condenado naquele país.

Quanto aos demais considerandos referenciados pelo recorrente, podemos dizer que são irrelevantes, atento o princípio do reconhecimento mútuo que enforma a Decisão Quadro 2002/584/JAI, do Conselho, de 23 de Junho de 2002, e, em geral, todo o regime de cooperação internacional em matéria penal (cfr. entre outros, Jorge Costa, in Julgar, n.º 17, 167 e ss e Luís da Silva Pereira, in RMP, ano 24, n.º 96, 39 e ss.).

Colhidos os vistos legais, cumpre agora decidir.

Delimitando o objecto do recurso verificamos serem as seguintes as questões que o recorrente submete à apreciação do Supremo Tribunal:

- Nulidade insanável do mandado de detenção europeu por haver sido emitido sem tradução;

- Nulidade do acórdão recorrido por deficiente fundamentação, resultante de falta de enumeração dos factos provados, violadora do disposto no n.º 2 do artigo 374º do Código de Processo Penal, aqui aplicável ex vi artigos 34º, da LMDE (Lei n.º 65/03, de 23 de Agosto) e 425º, do Código de Processo Penal;

- Violação de princípios constitucionais, nomeadamente dos princípios da legalidade, da excepcionalidade, da necessidade e da proporcionalidade, resultante da circunstância de a LMDE permitir a emissão e execução de mandado de detenção relativamente a crimes puníveis com prisão não inferior a 12 meses, quando na Decisão Quadro 2002/584/JAI não se encontra prevista a possibilidade de o mandado de detenção europeu se aplicar a crimes puníveis com prisão inferior a 3 anos, sendo certo que a execução do mandado implica a restrição do direito à liberdade do recorrente face a facto delituoso de reduzida gravidade;

- Ilegalidade da sua entrega ao Estado emitente do mandado de detenção, uma vez que tem a sua vida pessoal, familiar e profissional centrada em Portugal, em locais bem conhecidos das autoridades portuguesas e francesas, dele dependendo em termos de apoio a sua mãe frágil e de idade avançada, razões que obstam à execução do mandado ao abrigo do disposto no artigo 18º, n.º 2, da Lei n.º 144/99, de 31 de Agosto;

- Incorrecta aplicação da LMDE, por afastamento da recusa facultativa de execução do mandado, decorrente de o facto delituoso que àquele subjaz, segundo a lei portuguesa, ter sido cometido no todo ou em parte em território nacional;

- Inutilidade e excessivo rigor (violência) na emissão e execução do mandado de detenção, visto que de acordo com a legislação nacional e a legislação francesa o crime que subjaz ao mandado não admite a aplicação de medida de coacção detentiva, razão pela qual a detenção do recorrente e a sua extradição se revelam ofensivas.

                            Nulidade do Mandado de Detenção

Alega o recorrente AA que o mandado de detenção europeu que se encontra subjacente aos autos foi emitido sem tradução, o que o inquina de nulidade insanável, uma vez que aquela omissão viola o disposto no n.º 2 do artigo 3º da LMDE.

Estabelece o n.º 2 do artigo 3º da LMDE que:

«O mandado de detenção dever ser traduzido numa das línguas oficiais do Estado membro de execução ou noutra língua oficial das instituições das Comunidades Europeias aceite por este Estado, mediante declaração depositada junto do Secretariado-Geral do Conselho».

Ao que sabemos, até à data, Portugal não depositou junto do Secretariado-Geral do Conselho da União Europeia declaração de aceitação de qualquer língua oficial das instituições das Comunidades Europeias, razão pela qual os mandados de detenção emitidos para execução em Portugal devem ser traduzidos para português.

Certo é que conquanto a regularidade do mandado de detenção europeu dependa da observância dos requisitos de conteúdo e forma previstos no artigo 3º, da LMDE^[2], a verdade é que a ausência desses requisitos não são causa de recusa obrigatória ou facultativa (artigos 11º e 12º, da LMDE), importando mera irregularidade sanável nos termos do artigo 123º, do Código de Processo Penal, aplicável subsidiariamente por força do artigo 34º, da LMDE^[3].

No caso vertente verifica-se que a falta de tradução do mandado de detenção foi oportunamente sanada, pelo que carece de qualquer fundamento a alegação do recorrente.

                                         *

Nulidade do Acórdão por Deficiente Fundamentação

Invoca o recorrente AA que o acórdão recorrido enferma de nulidade por deficiente fundamentação, resultante de falta de enumeração dos factos provados, concretamente de factos por si alegados e comprovados, nomeadamente factos atinentes à sua vida pessoal, familiar e profissional, outros que estão na base do procedimento criminal contra si exercido e que deram lugar à emissão do mandado de detenção, o que viola o disposto no n.º 2 do artigo 374º do Código de Processo Penal, aqui aplicável ex vi artigos 34º, da LMDE (Lei n.º 65/03, de 23 de Agosto) e 425º, do Código de Processo Penal.

Como atrás referimos, o artigo 34º, da LMDE, instituiu o Código de Processo Penal como subsidiariamente aplicável ao processo de execução do mandado de detenção europeu.

O direito subsidiário, como direito auxiliar ou acessório que é, apenas pode e deve ser aplicado em caso de omissão não intencional ou lacuna e desde que não colida com os princípios gerais do ordenamento jurídico que visa integrar.

Segundo estabelece o artigo 22º, da LMDE, sob a epígrafe de “decisão sobre a execução do mandado de detenção europeu”:

«O tribunal profere decisão fundamentada sobre a execução do mandado de detenção europeu no prazo de cinco dias a contar da data em que ocorrer a audição da pessoa procurada».

Certo é que toda a regulamentação do mandado de detenção europeu se mostra dominada pelo princípio da celeridade processual, o que resulta, para além do mais, de a pessoa procurada só poder ser submetida a detenção pelo prazo de 60 dias, contado até à prolação da decisão pelo Tribunal da Relação sobre a execução do mandado, prazo que se alargará a 90 dias em caso de recurso da decisão para o Supremo Tribunal e para 150 dias no caso de recurso para o Tribunal Constitucional – artigo 30º, da LMDE. Todos os prazos procedimentais previstos na LMDE se caracterizam pela sua redução relativamente aos prazos previstos noutras leis. A título exemplificativo refira-se o prazo de 48 horas em que o Ministério Público deve promover a execução a do mandado detenção, o prazo que o Tribunal da Relação dispõe para proferir decisão sobre a execução do mandado, qual seja o de 5 dias a contar da data em que ocorrer audição da pessoa procurada, bem como o prazo que o juiz relator no Supremo Tribunal de Justiça dispõe para elaborar projecto de acórdão, prazo que também é de 5 dias.

Tendo em vista a celeridade imposta ao processo de execução do mandado de detenção europeu, designadamente o prazo estabelecido para o Tribunal da Relação proferir decisão sobre a execução do mandado, certo é que o preceito do artigo 374º, do Código de Processo Penal, que estabelece os requisitos da sentença, não pode ser transposto e aplicado na sua literalidade ao processo de execução do mandado de detenção, tanto mais que aquele prazo conta-se da data em que se processa a audição da pessoa procurada, momento em que o juiz adjunto ainda não dispõe de qualquer conhecimento sobre o conteúdo dos autos.

Aliás, o artigo 22º, da LMDE, ao estatuir que o tribunal profere decisão fundamentada sobre a execução do mandado de detenção europeu…, parece querer excluir a aplicação do regime do processo penal em matéria de requisitos da sentença. Com efeito, se a vontade do legislador fosse a de submeter a decisão de execução do mandado de detenção europeu ao regime estabelecido no processo penal para a elaboração da sentença, por certo não teria aludido no texto à fundamentação da decisão, alusão que seria, nesse caso, pura redundância.

Ademais, parte dos requisitos estabelecidos no artigo 374º, do Código de Processo Penal, são intransponíveis para o processo de execução do mandado de detenção europeu, o que decorre da simples leitura do respectivo texto legal, tanto mais que a sentença, enquanto acto processual que conhece a final do objecto do processo – alínea a) do n.º 1 do artigo 97º do Código de Processo Penal –, constitui acto processual bem distinto da decisão sobre a execução do mandado de detenção europeu, consabido que a sentença constitui um acto processual complexo, em que o juiz se pronuncia de forma exaustiva e ilimitada sobre a acusação ou o despacho de pronúncia, tendo em vista determinar se o arguido cometeu ou não os factos delituosos que lhe são imputados, para o que dispõe dos mais amplos poderes de investigação – artigos 97º, n.º 1, alínea a) e 340º, n.º 1, do Código de Processo Penal –, acto que é precedido e suportado por muitos outros actos processuais, com destaque para a audiência, sendo que, no processo de execução de mandado de detenção europeu, ao invés, a actividade judicial a exercer, obviamente no Estado receptor, é muito limitada, restrita a verificação dos requisitos formais do mandado e à ocorrência de eventual situação de recusa da sua execução, bem como ao controle dos direitos fundamentais, visto que a decisão do Estado emitente do mandado de detenção, desde que seja tomada por autoridade judiciária competente à luz do direito interno daquele Estado e em conformidade com aquele direito, tem um efeito pleno e directo sobre o conjunto do território da União, produzindo a decisão judiciária do Estado emitente efeitos pelo menos equivalentes a uma decisão tomada pela autoridade judiciária nacional^[4].

Daqui que a decisão sobre a execução do mandado de detenção europeu, em matéria de fundamentação, se baste com a especificação dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão – corpo do n.º 2 do artigo 374º do Código de Processo Penal –, tal qual a regra geral de matriz constitucional consagrada no artigo 205º, n.º1, da Constituição da República.

Ónus que o tribunal recorrido cumpriu escrupulosamente, indicando circunstanciadamente as razões de facto e de direito que conduziram à decisão proferida.

Sempre se dirá, porém, que os factos que o recorrente entende deverem ter sido considerados pelo Tribunal da Relação são irrelevantes para a decisão, razão pela qual sobre aquele tribunal, em caso algum, recaía o dever de os considerar.

                                         *

Violação de Princípios Constitucionais

Entende o recorrente AA que ocorre violação de princípios constitucionais, nomeadamente dos princípios da legalidade, da excepcionalidade, da necessidade e da proporcionalidade, resultante da circunstância de a LMDE permitir a emissão e execução de mandado de detenção relativamente a crimes puníveis com  pena de prisão não inferior a 12 meses ao arrepio do que consta da Decisão Quadro n.º 2002/584/JAI, sendo certo que a execução do mandado de detenção implica a restrição do direito à liberdade do recorrente face a facto delituoso de reduzida gravidade.

Primeira observação a fazer é a de que, ao contrário do alegado pelo recorrente, a Decisão Quadro do Conselho da União Europeia, n.º 2002/584/JAI, de 13 de Junho de 2002, prevê expressamente a possibilidade de o mandado de detenção europeu ser emitido por factos puníveis pela lei do Estado membro de emissão com pena ou medida de segurança privativas da liberdade de duração máxima não inferior a 12 meses – n.º 1 do artigo 2º –, situações em que, de acordo com o n.º 4 do mesmo artigo, a entrega pode ficar sujeita à condição de os factos para os quais o mandado de detenção foi emitido constituírem uma infracção nos termos do direito do Estado-Membro de execução (dupla incriminação).

Segunda observação a fazer é a de que a detenção do recorrente determinada pelo Tribunal da Relação de Coimbra no âmbito da LMDE não viola qualquer princípio de matriz constitucional, visto que a própria Constituição da República Portuguesa, sob a epígrafe de “direito à liberdade e segurança”, estabelece na alínea f) do n.º 3 do artigo 27º a admissibilidade da privação de liberdade, mediante decisão tomada pelo tribunal, para assegurar a comparência perante autoridade judiciária^[5].

Aliás, a LMDE limitou-se a transpor a Decisão Quadro n.º 2002/584/JAI do Conselho da União Europeia, de 13 de Junho, mostrando-se aquele diploma conforme à Constituição da República Portuguesa, quer quanto à definição dos casos de privação da liberdade, quer quanto aos curtos prazos de duração dessa privação (artigos 27º, 28º e 29º, da CRP), sendo que a CRP prevê, no seu artigo 33º, n.º 5, a aplicação das normas de cooperação judiciária em matéria penal no âmbito da União Europeia no que concerne à extradição de cidadãos portugueses do território nacional.

                                         *

Ilegalidade da Entrega

Entende o recorrente AA que a sua entrega ao Estado emitente do mandado de detenção é ilegal, uma vez que tem a sua vida pessoal, familiar e profissional centrada em Portugal, em locais bem conhecidos das autoridades portuguesas e francesas, dele dependendo em termos de apoio a sua mãe frágil e de idade avançada, o que obsta à execução do mandado de detenção ao abrigo do disposto no artigo 18º, n.º 2, da Lei n.º 144/99, de 31 de Agosto.

Ao presente processo de execução de mandado de detenção europeu, obviamente, são aplicáveis as normas constantes da LMDE e, subsidiariamente, como já se deixou consignado, o Código de Processo Penal.

Assim sendo, mostra-se desprovida de qualquer fundamento a pretensão do recorrente no sentido de serem aqui aplicadas as normas constantes da Lei n.º 144/99, de 31 de Agosto, ou seja, da Lei de Cooperação Internacional em Matéria Penal, lei esta que em matéria de extradição nos países da União Europeia foi substituída pela LMDE.

                                          *

Incorrecta Aplicação da LMDE

Argúi o recorrente AA incorrecta aplicação da LMDE, por afastamento da recusa facultativa de execução do mandado, decorrente de o facto delituoso que ao mandado subjaz, segundo a lei portuguesa, ter sido cometido em parte em território nacional.

Para tanto alega no corpo da motivação de recurso^[6]:

«9.     Como se comprova na Oposição apresentada pelo Recorrente, ao Tribunal poderia colocar-se a faculdade de recusar a execução do MDE uma vez que tal MDE tinha por objecto infracção que segundo a lei portuguesa foi cometida, em todo ou em parte, em território nacional português (art. 12°/1, h) da LMDE).

10.       Desde logo, cabe questionar, como pode a decisão recorrida considerar que o crime em causa foi praticado em França por consistir num comportamento omissivo, julgando irrelevantes para a decisão de que se devia ocupar a factualidade inerente?

11.       É, que salvo o devido respeito, a decisão recorrida não teve em consideração nem os factos alegados como devia, nem a redacção que a Lei 61/2008, de 31/10 introduziu no art. 249° do CP, sendo que na al. c) do nº 1, onde antes constava "se recusar a entregar menor à pessoa que sobre ele exercer poder paternal ou tutela, ou a quem esteja legitimamente confiado" passou a constar "de um modo repetido e injustificado, não cumprir o regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais ao recusar, atrasar ou dificultar significativamente a sua entrega ou acolhimento".

12.       Ora face aos critérios do art. 7º do CP como constituindo o lugar da prática do facto, não é agora inquestionável que se trate de um exclusivo comportamento omissivo, ou seja concretizável no local onde o Arguido devia ter actuado, sendo que agora o critério da conduta e o critério do resultado mais se confundem.

13.   Aliás, mesmo que a conduta haja sido omitida no estrangeiro, o resultado típico consumou-se em Portugal na alegada acção repetida e injustificada de não cumprir o regime estabelecido relativamente ao menor.

14.       Face, ainda, aos critérios constantes do art. 10° do CP, o bem jurídico protegido com a incriminação do art. 249°/1 c) é o poder paternal ou a tutela sobre o menor, resultado que abrange não tanto a omissão da acção adequada a evitá-lo mas sobretudo a acção adequada a produzir tal resultado.

15.       Acrescendo que, como consta da decisão recorrida, estando em causa na lei francesa um crime de rapto de crianças, tal crime é manifestamente de comissão por acção, e sendo continuado - alegada retenção de filho desde 5 de Setembro de 2011 até inicio de Fevereiro de 2012 - deve considerar-se que o facto teve lugar em qualquer um dos lugares em que a conduta ocorreu.

16.       Como resulta do alegado e comprovado documentalmente na Oposição, o Recorrente trouxe o seu filho para Portugal em 18 de Agosto de 2011 legitimamente, aqui o mantendo até Fevereiro de 2012, sendo incompreensível que haja praticado qualquer crime exclusivamente em França nesse período e não o haja feito, pelo menos em parte, no território nacional português.

17. Assim, eventualmente conjugado com o que a seguir vai referenciar-se, não pode deixar de verificar-se a existência de uma causa de recusa facultativa da extradição requerida».

A soberania de cada um dos Estados membros e as diferenças existentes nos respectivos ordenamentos jurídicos, com destaque para os ordenamentos constitucionais e penais, bem como razões de outra natureza atinentes ao funcionamento do próprio sistema de Justiça de cada um dos Estados, conduziram a que o legislador estabelecesse a obrigatoriedade ou a possibilidade de recusa da execução do mandado de detenção europeu em situações expressamente previstas^[7].

Uma das situações de recusa facultativa é a ora invocada pelo recorrente AA, qual seja a prevista na alínea h) i) do n.º 1 do artigo 12º da LMDE, segundo a qual a execução do mandado pode ser recusada quando tiver por objecto infracção que, segundo a lei portuguesa, tenha sido cometida, em todo ou em parte, em território nacional ou a bordo de navios ou aeronaves portugueses.

Como a própria denominação indica a recusa facultativa permite que o Estado membro da execução do mandado recuse o seu cumprimento. Esta possibilidade, evidentemente, só deve ser implementada na base de argumentos e elementos de facto susceptíveis de adequada ponderação que, devidamente equacionados, levem a dar justificada prevalência ao processo nacional sobre o Estado requerente, sendo certo que não se pode traduzir na assunção de um acto gratuito ou arbitrário do tribunal^[8].

O acto de recusa de execução do mandado de detenção europeu não pode nem deve tratar-se de um acto meramente voluntarista, capaz de pôr em causa os sãos princípios de cooperação internacional a que a LMDE quis dar corpo e os valores que com essa cooperação se visam prosseguir, com destaque para a correcta administração da justiça penal.

Convém ter bem presente que a LMDE é um instrumento que visa salvaguardar a boa administração da justiça penal na União Europeia, em benefício de todos os Estados membros e de todos os cidadãos que neles vivem, impedindo que a existência de fronteiras no espaço europeu em matéria de Justiça constitua um entrave à obtenção daquele desiderato ou seja utilizada em benefício dos infractores.

O acto de recusa, pois, não deve nem pode constituir acto que ponha em causa, entrave ou dificulte a perseguição criminal, sem embargo evidentemente da salvaguarda de outros valores, com destaque para os direitos fundamentais da pessoa procurada, maxime as garantias de defesa.

Examinando o mandado de detenção emitido pelo Estado francês, verificamos que ao mesmo subjaz o seguinte quadro factual:

«Da relação de AA e de BB nasceu a 1/2/2004 em N......... sur S... (92-França), CC. Os pais morando separadamente, o Tribunal da Relação de Montpellier, por decisão de 10/11/2008 fixou a residência do filho em casa da mãe, o pai beneficiando do direito de visita e alojamento. A 5/9/2011 o Senhor AA não levou o filho CC depois do seu direito de visita e a mãe está, desde essa data, sem notícias do filho, à parte de uma mensagem por telefone que lhe foi enviada pelo pai a 9/9/2011 indicando que o filho estava bem. A mãe teme que o pai esteja em Portugal onde mora a mãe dele, porque o filho tem um bilhete de identidade português…»

…«A custódia do jovem CC dá lugar a muitos conflitos e numerosos litígios entre os pais desde há anos. AA foi condenado Tribunal Correcional de Montpellier a 14 de Junho de 2011 por abandono de família e não apresentação do filho à pena de dois meses de prisão (factos cometidos entre Novembro de 2009 e o 17 de Setembro de 2010).

A subtracção de menor da qual é arguido está agravada por duas circunstâncias: o facto de durar mais de cinco dias sem que a mãe do filho, titular do poder paternal, esteja informada do local onde se encontrava o menor, e o facto de o filho estar detido indevidamente fora do território da República, nesse caso em Portugal».

Os factos transcritos, de acordo com a lei penal francesa, integram um crime de ofensas contra menores e a família, previsto e punível pelos n.ºs 7 e 9 do artigo 227º do Código Penal, que estabelecem^[9]:

«7. A subtracção de menor dos cuidados das pessoas que exercem o poder paternal sobre ele ou de pessoas a quem o mesmo foi confiado, ou com quem o menor reside habitualmente, quando cometida por qualquer ascendente, é punida com um ano de prisão e multa de € 15,000.

…

9. As ofensas previstas no artigo 227º, n.ºs 5 e 7 são punidas com prisão até três anos de prisão e multa de € 45,000:

1º se o menor for retido por mais de cinco dias, sem que a pessoa encarregada da sua custódia tenha conhecimento do local onde se encontra;

2º se o menor se encontrar retido fora do território da República».

De acordo com a lei penal portuguesa, o factualismo em causa no mandado de detenção é susceptível de integrar o crime de subtracção de menor previsto e punível no artigo 249º, do Código Penal (alínea c) do n.º 1), cujo texto é o seguinte:

«1. Quem:

a) subtrair menor;

b) Por meio de violência ou de ameaça com mal importante determinar menor a fugir; ou

c) De um modo repetido e injustificado, não cumprir o regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidade parentais, ao recusar, atrasar ou dificultar significativamente a sua entrega ou acolhimento; é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias.

2. Nos casos previstos na alínea c) do n.º 1 a pena é especialmente atenuada quando a conduta do agente tiver sido condicionada pelo respeito pela vontade do menor com idade superior a 12 anos.

3. O procedimento criminal depende de queixa».

Como refere Pinto de Albuquerque no seu Comentário do Código Penal (fls.738 - 2ª edição), o crime de subtracção de menor na modalidade de incumprimento do regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais por recusa, atraso ou dificultação de entrega ou acolhimento de menor, é um crime de omissão pura ou própria com a estrutura de um crime formal^[10].

Nos crimes de omissão própria é irrelevante a ocorrência, ou não, do resultado para efeitos de consumação do tipo de ilícito (que se verifica com a simples omissão da acção), sendo certo que o crime de omissão própria se considera praticado no lugar onde agente deveria ter actuado – n.º 1 do artigo 7º do Código Penal.

Por outro lado, certo é que todo o facto típico se considera praticado no momento em que o agente actuou ou, no caso de omissão, deveria ter actuado, independentemente do momento em que o resultado típico se tenha produzido – artigo 5º, do Código Penal.

Deste modo, os crimes de omissão própria têm-se por praticados no momento e no local onde o agente deveria ter actuado, consabido que o lugar do facto é só o lugar em que o agente deveria ter actuado^[11].

Uma vez que o (indiciado) comportamento omissivo do recorrente AA se verificou no momento em que devia ter entregue o seu filho CC à respectiva mãe, BB (de acordo com o estabelecido na decisão que regulou o exercício do poder paternal do menor), e que esse acto deveria ter ocorrido em França, há que concluir que, segundo a lei portuguesa, o crime que subjaz ao mandado de detenção europeu emitido contra o recorrente não foi cometido, no todo ou em parte, em território nacional, o que significa não se verificar a situação de recusa facultativa constante do artigo 12º, n.º 1, alínea h) e alínea i), da LMDE.

Sempre se dirá, no entanto, que a verificar-se aquela causa de recusa facultativa não deveria a mesma conduzir à não execução do mandado de detenção.

É que no caso vertente a não entrega do recorrente iria pôr em causa ou, no mínimo, dificultar o exercício do procedimento criminal.

Vejamos.

O bem jurídico tutelado pelo crime de subtracção de menor (Código Penal português) ou de ofensas contra menores e a família (Código Penal francês) é o poder paternal.

Ora, a regulação do poder paternal do menor CC foi decidida por tribunal francês.

Por outro lado, o poder paternal foi atribuído à mãe do menor CC, sendo em França que ela vive.

Como já se deixou consignado, o recorrente já foi condenado o ano passado, pelo Tribunal Correcional de Montpellier, em pena de prisão, por factos análogos aos que subjazem ao mandado de detenção.

Acresce que o procedimento criminal em Portugal pelo crime de subtracção de menor depende de queixa (a exercer no prazo de seis meses a contar da data em que o titular tiver conhecimento do facto e dos seus autores – n.º 1 do artigo 115º do Código Penal), recaindo a legitimidade para sua apresentação sobre a mãe do menor, circunstância que, em maior ou menor grau, dificultaria o exercício do procedimento, bem como os ulteriores termos processuais, visto que aquela reside em França.

                                        *

Inutilidade do Mandado e Excessivo Rigor da sua Emissão

Alega o recorrente AA que se verifica inutilidade e excessivo rigor (violência) na emissão e execução do mandado de detenção, visto que de acordo com a legislação nacional e a legislação francesa o crime que subjaz ao mandado não admite a aplicação de medida de coacção detentiva, razão pela qual a detenção do recorrente e a sua extradição se revelam ofensivas dos seus direitos.

Em matéria de execução de mandado de detenção europeu, o Estado membro da execução está limitado a uma verificação da regularidade do mandado e da existência de causa de recusa^[12], não tendo de se pronunciar, obviamente, sobre a bondade, utilidade, adequação ou oportunidade da LMDE.

Apesar disso, sempre se dirá que o mandado de detenção emitido contra o recorrente AA não é inútil, consabido que o mandado tem por finalidade permitir que o Estado competente para conhecer de infracção criminal que o mesmo terá cometido exerça o correspondente procedimento. Por outro lado, também se não pode considerar excessivo, no sentido de ofensivo dos direitos do recorrente, maxime dos seus direitos fundamentais. Como já se deixou consignado, a LMDE limitou-se a transpor a Decisão Quadro n.º 2002/584/JAI do Conselho da União Europeia, de 13 de Junho, mostrando-se aquele diploma conforme à Constituição da República Portuguesa, quer quanto à definição dos casos de privação da liberdade, quer quanto aos prazos de duração dessa privação (artigos 27º, 28º e 29º, da CRP), sendo que a CRP prevê, no seu artigo 33º, n.º 5, a aplicação das normas de cooperação judiciária em matéria penal no âmbito da União Europeia no que concerne à extradição de cidadãos portugueses do território nacional.

Ademais, como também já se deixou referido, a Constituição da República Portuguesa estabelece na alínea f) do n.º 3 do artigo 27º a admissibilidade da privação de liberdade, mediante decisão tomada pelo tribunal, para assegurar a comparência perante autoridade judiciária.

Termos em que se acorda negar provimento ao recurso.

Custas pelo recorrente, fixando em

7 UC a taxa de justiça.

Lisboa, 09 de Maio de 2012

Oliveira Mendes (Relator)
Maia Costa

___________________